全媒首发 | 韩旭教授：实施强制隔离也应依法而为

（感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯律师题字）

享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。

出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。

感谢韩教授授权“司法兰亭会”全媒体首发。

“强制隔离”是我国《传染病防治法》规定的一项措施。虽然对其性质存在不同认识，但是就实际运用而言，除了执行场所不同，就短期剥夺公民人身自由而言，与行政拘留无异，分别可达14日和15日。无论其性质如何，短期剥夺公民人身自由是一个不争的事实。因此，必须依法而为。

目前采取该措施依据的是《传染病防治法》，但该法关于强制隔离措施的内容较为简约，需要健全完善，以改变实践中使用的随意性。在当前新冠疫情从严防控的背景下，强制隔离措施的适用存在以下问题：

一、适用该措施的直接依据有违法律规定

强制隔离无疑是限制公民权利、增加公民义务的措施。根据我国《立法法》第82条第6款的规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”一些地方政府依据省政府文件或者疫情防控指挥部的通告直接对公民采取强制隔离。

例如，成都市一律师欲到陕西省商洛市中级法院出庭，当乘高铁到达西安北站时，其健康码由绿色变为红色，当地疫情防控人员通知其到商洛市隔离。该律师据理力争，并要求工作人员拿出相关依据，被告知根据陕西省人民政府文件。该律师表示要起诉省政府，工作人员经请示上级领导，同意不再送商洛市强制隔离，准其乘车返回成都市。根据法律，依据省政府文件采取强制隔离措施，显然不具有合法性。

可以设想一下，假如陕西省真的对该律师实施强制隔离，而其在后来又提起行政诉讼，状告陕西省人民政府，我想只要法院公正审判，该律师一定会胜诉。

由此，不禁感慨，公民学点法律在关键时刻多么重要。假如西安北站的疫情防控人员遇到的不是一位懂法的律师，结局又怎样呢？看来法治政府建设首先需要各级政府公职人员依法行政。法治政府建设乃法治中国建设的关键，从此事件可以预知法治中国建设任重而道远。

也许有人会说，省政府文件是根据《传染病防治法》制定，该法才是强制隔离的法律依据。但是，该法第41条规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。”根据该法第3条规定：“甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。”新冠肺炎显然不属于甲类传染病。

虽然国家卫健委于2020年发布公告称“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”这种解释其实是对法律的修改，意味着新冠肺炎也属于甲类传染病。对法律的修改，应当由法律制定机关，即全国人大常委会进行，而非实施法律的行政机关。

根据该法，只有对甲类传染病才可实施隔离措施。即便从法解释学的角度看，尽管国家卫健委可以就法律适用进行解释，但必须遵循立法原意。该公告尽管具有预防和控制疫情的良善目的，但是涉嫌“扩大解释”。因此，在新冠肺炎传染病防控中实施强制隔离措施，至少法律依据不足。亟待通过修改《传染病防治法》而予以合法化。

二、实施主体不符合法律规定

根据《传染病防治法》规定，只有“所在地的县级以上地方人民政府”才可以实施，像上述案例中的律师欲被陕西省商洛市隔离，商洛市既非其住所地和经常居住地，也非其工作地，因此不符合“所在地”条件。

实践中，有的地方居委会人员或者社区人员即可以将人带走，进行强制隔离。这明显不符合实施强制隔离的主体条件。执行中的随意性使公民权利在特殊时期、特殊地域无法得到保障。

从法条规定看，实施隔离措施的只能是被隔离人员本地的县级以上人民政府，而非外地政府对到达本地的其他地方人员，出于预防和控制传染病的需要进行隔离。

三、强制隔离对象有扩大之势

根据《传染病防治法》的规定，隔离的对象是“已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员”，而非未发生甲类传染病的地方对其他已经出现此类病例地区的人员到本地进行隔离。法律用语中的“场所”和“特定区域”，而非“地区”，就说明隔离措施实施的审慎性，不能大面积、大规模运用。

疫情防控应该依法防控、精准防控，而强制隔离何尝不是如此。不可否认，强制隔离具有“株连性”，这是基于传染病防控的需要，但是应严格限制适用对象，对不符合隔离条件的，仍应遵循“最小侵害原则”。

四、对被隔离人员的人权保障不足

《传染病防治法》第41条第2款规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。”但是该规定仍显笼统，缺乏可操作性。

例如，家属可否在一定距离外探视？家人能否为其送食品？工作人员是否有义务转送食品等？这些问题均不明确，导致一些被隔离人员的待遇尚不如羁押在看守所的刑事被追诉人。

五、强制隔离的程序正当性有待增强

强制隔离在效果上犹如行政处罚，不但被隔离人员失去人身自由，而且还会遭到社会的歧视，从而给其精神或者心理上造成痛苦。根据新修改的《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”在一个人被强制隔离的情况下，其既无陈述权、申辩权，又无相应的救济权。要知道，“无救济即无权利”。

由此可见，在强制隔离实施中，部分公民个人处于“任人处置”的无力境地，公权力再一次显示出其强大性。在不少地方，被强制隔离人员甚至连一纸决定书都无法获得，可见程序的随意性。在被强制人员缺乏书面手续的情况下，就无法主张权利救济。

行政主导下的强制隔离必须纳入司法审查的范围，当被隔离人员对隔离决定不服时可以寻求司法救济。这是法治的基本原则。法治的核心要义是“治官治权”而非“治民”。如果强制隔离措施能够随意使用，并且被滥用，不但疫情防控的效果适得其反，也是法治中国建设的巨大障碍。强制隔离措施若欲正当化，必须从保障被隔离人员的权利入手，赋予其知情权、陈述权、申辩权、救济权。

随着改革开放带来的物质生活的极大丰富，公众更关注以隐私权为代表的个人尊严的实现。因此，对被隔离人员的隐私应予以充分保障。在《个人信息保护法》实施后，对涉及到的公民敏感信息更应予以保护。如果公民在社会中处于“裸奔”状态，便不存在人格权或人格尊严。

建议《传染病防治法》修改时，完善强制隔离措施的相关制度和权利保障。一方面发挥隔离措施在疫情防控中的有效作用，另一方面具有程序上的正当性。如此，方可发挥该措施的功用。

强制隔离因疫情防控需要而获得某种正当化，疫情防控又是当前举国上下的一项重大政治任务。既然“法治是治国理政的基本方式”，试问，还有比“治国理政”更大的政治吗？讲政治首先就是要讲法治，要树立“法治是最大政治的理念”。只有将政治与法治统一起来，才能真正落实全面依法治国的方略。